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刘远举破解996困境只需唤醒这条沉睡的法律

2019/11/10 来源:昭通汽车网

导读

“工作996,生病ICU”。最近“996”工作制的话题异常火热。施行996的有新兴互联网企业,也不乏世界500强大企业。最近两天,马云与刘强

“工作996,生病ICU”。最近“996”工作制的话题异常火热。施行996的有新兴互联网企业,也不乏世界500强大企业。最近两天,马云与刘强东在不同场合,以不同形式参与996讨论,并表达了对996的理解和赞成。如此至下而上都在热议的职场话题,此前从未出现过。

这场 996 大争论中,契约的自愿、员工的休息权、奋斗的精神,这些话语此起彼伏,各自成理。如何在这些诉求之间取得平衡?上海金融与法律研究院研究员刘远举在原子智库发表独家文章,指出中国法律体系中,一条“沉睡”已久的条款,实际能破解996的法律和道德困境。本文一共3500字,需阅读5分钟。

刘远举破解996困境只需唤醒这条沉睡的法律

以下是刘远举文章的正文:

996工作制的两种情形

996工作制成为中国舆论场,甚至国际IT业的一个热门话题。就在昨天,马云与刘强东都不约而同的正面的回应了这一波关于996的讨论,表达了对996的支持态度。把话题再一次推倒风头浪尖。虽然996都违法,但是“996”不能一概而论。

虽然996都是违法的,但“996”并不能一概而论,一些公司有加班费,一些公司没有加班费;一些公司是入职时先说好,一些公司是突然宣布。显然,这在性质上有极大的不同。

比如,互联网公司58同城,以及“有赞”突然单方面调整,实行“996”工作制度,没有加班费,当然是不可接受的。但是华为的奋斗者计划,就是在劳资双方合意的情况下,增加工作时间,提供更高的待遇。实际上,在华为内部,能进入奋斗者计划是被羡慕的对象。

刘远举破解996困境只需唤醒这条沉睡的法律

所以,单方面的,没有加班费的996,其实并无太多讨论余地。首先,它是违法的;其次,它也是不公正的。因为员工变换工作是有成本的,公司单方面实施996时,员工往往处于更被动、弱势得状态。

但是,那种事先明确的,有加班费的996呢?或者,高于行业平均薪资很多的公司的加班呢?其实,真正引发争议的正是这种情况。

996的兴起与抵制

从经济规律看,中国公司的员工整体收入并不高。收入低时,工资增加,劳动者会选择增加工作时间,以获得更多收入。具体来说,互联网公司的人愿意加班,很大程度是财富效应,创业、期权、奖金、分红,这些都激励着行业内部的从业人员加班。

从行业来看,互联网、IT行业,竞争激烈,发展迅速,公司必须全力拼搏;从具体工作性质来说,程序员面对的需求往往很急,还时常有突发事件需要解决,程序员加班,对行业来说是一种刚需。虽然在舆论面前,很多公司表示“只是动员,并非强制;并非全员;仅仅是业务忙季一段时间实行”,但毋庸讳言,这实际是一个长期的刚需。

这类刚需往往会形成文化。一个部门、一个公司,有人加班时,其他人就被迫跟随性加班。一些公司为了调动员工加班积极性,加班有加班费,食堂晚上夜宵免费,加班打车报销,诱导员工自愿加班。由此,刚需衍生出来各种不必要的加班。

一边是刚需,以及衍生出来的加班文化,一边是员工对收入的需求,所以程序员能要到高薪,但却无法抵制996,于是,996兴起。

不过互联网行业发展得快,形势也变得快。随着工资提高,收入边际效应开始递减,劳动者倾向于休闲,他们宁愿选择增加休闲而减少工作时间。在经济下行的背景下,技术红利逐渐淡化,行业爆增长趋缓,互联网创造财富神话的效应减弱,已经无法激励员工拼命。这次发起整个事件的人,正是一个年轻的程序员。显然,在大公司中,各种财富预期与他关系不大,既然如此,何必如此被带着拼命呢?

刘远举破解996困境只需唤醒这条沉睡的法律

必须指出的是,目前对于996的抵制,还停留在呼吁、群体观念形成阶段,还未成为个体的普遍选择。到现在为止,所有的反对,几乎都是匿名的,舆论的,即便在有明确的法律、舆论支持的情况下,没有任何人站出来实名寻求法律途径。

身体比语言更真实。目前人们对996的态度仍处于从接受到抵制的转变过程中。换言之,这仍然符合中国当下的经济与社会现实。当然,反对996的趋势会进一步发展下去,这同样也是经济规律。

996灰色地带

行业的技术与商业模式,对员工加班的需求,的确超过了劳动法的规定。虽然,劳资双方能就此达成协议,而且,为了把这个协议正式化,现在很多企业在劳动合同中规定了“不定时工作制”以规避加班时长的风险。但是,这无非自欺欺人而已,这样的协议是非法的,企业仍会面对法律风险。

一边是行业刚需,一边是劳动法严格禁止,这两者之间的矛盾造成了行业中的广泛灰色地带。这种灰色地带,执法机关很难严格执法,因为这会伤害到行业的刚需。某种程度上,相关监管部门至今仍然尴尬的保持沉默,这是出于这一原因。在无法执法的前提下,996蔓延为行业潜规则。

现在,马云与刘强东的回应,则会把相关部门推倒不可回避的地步,那么,这或许是从深层次上解决问题的时候——要做到严格执法,首先需要厘清灰色地带的相关法条。

劳动法下的企业风险

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》规定,劳动者每日工作时间应不超过8小时、平均每周工作时间应不超过40小时。

《劳动法》第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。

但《劳动法》第三十九条规定:“企业因生产特点不能实行‘劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度’规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法”。也就是说,弹性共工作制是需要审批的。然而,这一条款实际上处于沉睡状态。

据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定:

1、企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。

(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

(2)企业中的长途运输人员,如出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员,以及因工作性质特殊需机动作业的职工;

(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工;

(4)因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,如企业的消防和化救值班人员,以及值班驾驶员等。

2、以下行业的职工可以实行综合工时制:

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;

(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的职工;

(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

不难发现,上述行业多涉及基础设施,国计民生,在所有制上多是国有企业。一般互联网企业几乎拿不到这样的审批。

员工的道德风险行为

被现实与法律夹在中间,中国互联网、IT企业存在普遍性违法的情况。公司和员工的关系悄然失衡。员工加班,得到报酬,没有异议——随着工作进行,双方因各种因素嫌隙渐生,员工可以轻易在离职时向企业要一笔补偿,否则将向监管部门举报。

有一次,我与一位专门帮公司处理劳资纠纷的律师聊天。我说,劳资纠纷,平时员工可能被迫加班,权益被侵害;相对于公司,则处于弱势的谈判地位。因为一旦员工打定主意辞职,强弱之势,就会立刻转变,员工会变得强势。这位律师说,你怎么知道这些行业经验?其实,其间道理,只要稍微想一下就不难明白。

劳资纠纷中,公司不是人们想的那样,一直强势。当员工不愿丢掉一份工作时,公司各种要求的确很难拒绝,员工确实弱势;一旦员工已经打算辞职,又有企业违反劳动法的证据,只要一封邮件,就能招来监管部门。一般民企、外企,都无法应对这种监管压力,即便现实中能找关系摆平,也是要花钱的,甚至比直接补偿给员工的更多。

所以,面对监管部门,企业往往选择答应员工诉求。员工举报当然是合法的,但从朴素的正义观角度,“先说断、后不乱”“人而无信不知其可”,违背承诺,并不毫无瑕疵。

无论是非判断如何,现实就是如此。当灰色地带存在,员工与公司就各显神通,社交网络声讨、举报等残酷博弈。

唤醒沉睡条款 扩大“不定时工作制”

员工道德风险行为的另一面,是企业面对劳动契约的不确定性。风险最大的主要是民营企业,由此产生风险,将抑制经济活动,损害经济增长。保护劳动者权利当然重要,但法律也要兼顾中国现实,保护经济发展的目标。

因此,在自愿的情况下,为劳资双方提供更大的空间,降低劳动契约的不确定性,降低企业风险,从而促进经济发展,就使得唤醒劳动法沉睡条款成为现实所需。

唤醒沉睡条款,本质是明确契约预期。其带来的好处,任何一本经济学与管理学教科书,都会详细解释。具体来说,它会带来以下好处。

第一,这是对市场、对业态的尊重,解决企业刚需。互联网、IT行业的特性需要尊重,比如你的App不能用,肯定希望程序员连续工作,解决问题。随着IT技术不断发展,已经成为经济运行的基础设施,有时候突发状况甚至涉及到国计民生。比如一个大型云计算中心崩溃,会带来巨大损失,甚至引发不稳定。引入不定时工作制,也是行业的必然。

从所有制角度看,公务员、国企员工加班,也在劳动法保护范围内,这些领域没有被执法的风险。一般民营企业也该有这个空间。

第二,有利于法的严肃性与执法。意大利法理学家切萨雷贝卡利亚说:“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性而在于其不可避免性。”当下互联网企业996加班制,是长期的、显性的存在。限于互联网的业态特征,执法部门无法执法,灰色地带使法律的严肃性受到严重挑战。把不定时工作制单列出来,明确合同,发生劳务纠纷时一目了然,利于执法,法的严肃性也得到了维护。明确的法规也可以防止基层执法寻租。

更多法理支持

唤醒沉睡条例,让更多公司适用不定时工作制,也符合合同自愿原则。作为政治哲学概念的自由(freedom/liberty),指人类自我支配,不受限制、控制、强迫,凭自身意志而行动,为自身行为而负责。

订立劳动合同有多少自由程度?我想,想要一辆五十万的车,或为了大房子的房贷,为孩子出国上私立学校而努力工作,放弃假期,这些都不应被视为被剥削,更谈不上强迫吧。

客观讨论这个问题,需要破除弱者想象。BAT公司中,那怕一个前台接待,也是这一岗位中的优势者,可以有其他选择。至于程序员,更是有其他选择的余地。给强势者更多的自由去订立合同,避免过度的保护造成个体与企业的双重风险。

而且,不定时工作制普及,可体现劳动合同差异化,提升劳动者的保护。合同差异化带来员工身份差异化,这可以抑制行业中的跟随性、胁迫加班。大家处于同样合同时,加班行为会扩散。如果你的是签不定时工作制度,拿更高工资,而我签的是固定工时制,我凭什么加班?一人加班,连带多人加班的情形就很难蔓延。如果企业一开始签订的是不定时合同,那么,企业就必须在员工入职时明确这一点,给出更高的工资。从这个角度,华为的奋斗者计划,正是这样一种区别制度。

最后,考虑到个体在文化、技能、话语权方面的差别。实施不定时工作制的岗位,应该有一些限制。基于这些限制,能够使劳动行政部门有理由相信,员工有能力保证做出这个决定是自愿的、不受约束的。比如,想要获得批准的岗位,员工必须具有本科及以上学历、工资每月2万以上,工作满3年。这些条件可以适当组合,比如,学历如果是职高,那么,月薪应该在3万以上。显然,具有这些特征的员工,已经是中国劳动者中的佼佼者,有能力保护自己,劳动法不必对他们过于保护。实际上,保护过度,反而影响他们的个人发展,也影响到公司与国家的竞争力。

刘远举,FT中文网、腾讯大家、新京报、南方都市报、澎湃等媒体专栏作家,多家智库研究员,关注时政、财经、IT。作品见于中外媒体。

这里有深度的分析、冷静的理性、客观的态度,激荡的思想,当然,最重要的,是有温度的情感。敬请关注。

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